L’ordre public bancaire et financier

Gazette du Palais, n°203 du 22 juillet 2014 – Droit Bancaire

« Horizon » de l’État légal souligné par Guillaume Drago dans l’étude parue au Rapport annuel 2013 de la Cour de Cassation (1), l’ordre public a été l’un des premiers objectifs déterminés par le Conseil constitutionnel.

La notion d’ « objectif de valeur constitutionnelle » est en effet apparue pour la première fois dans la décision n° 82-141 DC du 27 juillet 1982 (2) à propos d’une loi relative à la communication audiovisuelle :

« Il appartient au législateur de concilier (…) l’exercice de la liberté de communication, telle qu’elle résulte de l’article 11 de la Déclaration des droits de l’homme, avec les objectifs de valeur constitutionnelle que sont la sauvegarde de l’ordre public, le respect de la liberté d’autrui et la préservation du caractère pluraliste des courants d’expression socio-culturels ».

Pierre Mazeaud rappelait que le député républicain Fresneau avait déclaré, pour s’opposer à l’inscription d’une déclaration des droits et devoirs en préambule à la Constitution de 1848, que « si l’on a présenté (…) Ces droits de l’État et ces droits de l’individu, a-t-on fait quelque chose de bien remarquable, de bien utile au peuple (..) ? On a tout simplement posé l’éternel problème de la conciliation du droit de l’individu avec le droit de la société, de la consignation de l’ordre avec la liberté ».

Le développement de la réglementation bancaire et financière, principalement d’origine européenne, nourrit l’évolution de la notion d’ordre public économique, en fonction de notre vision de cet espace juridique d’exercice de la liberté économique.

L’ordre public économique pose un ensemble de principes nécessaires au projet économique dont la banque et la finance sont moteurs. Il se développe avec l’institutionnalisation du marché, plus régulateur que dirigiste, et la « régulation » apparaît comme un quatrième pouvoir discuté.

Hervé Causse a  émis l’idée d’un « ordre public de stabilisation » faisant écho à la « stabilité financière ». L’objectif apparaît bien être, notamment – et de manière évidente – en droit financier, la maîtrise des risques servant un intérêt collectif, celui du marché.

Le législateur et le juge adoptent la distinction classique du droit commun entre un ordre public bancaire et financier de direction visant le bon fonctionnement opérationnel du marché, et un ordre public de protection « catégoriel » (assurés, investisseurs, emprunteurs, saisis) concourant au fonctionnement équitable de l’économie, comme le rappelle l’étude précitée.

Dans cette quête d’harmonie, le professionnel, qui doit être protégé dès lors que les forces en présence sont inégales, n’est pas délaissé.

Certains y voient un mouvement de transformation du droit de la consommation vers un « droit de la régulation du marché, au même titre que peut l’être le droit de la concurrence » cf G.Raymond CCN n°4 avril 2007 (3).

Enfin, la qualité de « standard » de l’intérêt général laisse au juge une liberté dans la détermination des conséquences juridiques découlant de cette notion flexible. « Bien sûr, sauf à verser dans le « gouvernement des juges », l’intérêt général ne peut faire l’objet d’un usage arbitraire » (Pierre Mazeaud lors des vœux au président de la République en 2006), ce qui conduit au judicial self-restraint au sein d’une culture juridique commune.

« L’ordre public est d’abord celui d’un peuple qui s’affirme et se perpétue malgré les vicissitudes, les aventures, les heurs et les malheurs de son histoire) » Telle est la réflexion que François Terré choisie pour vous inviter à découvrir cette nouvelle édition « Droit bancaire »

« Le développement de la réglementation bancaire et financière nourrit l’évolution de la notion d’ordre public économique, en fonction de notre vision de cet espace juridique d’exercice de la liberté économique »

 

Bénédicte Bury